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   박찬무 
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   박준서 前 대법관,구속영장의 발부기준에 관하여


구속영장의 발부기준에 관하여
박준서 前 대법관
          (법무법인 광장 고문)  
법률신문
2008-07-03

최근에 공무집행하는 경찰관을 폭행하는 등 국가공권력에 도전하는 성격의 폭력에 대하여 청구된 구속영장이 법원에서 기각되는 사례가 많다고 한다.

법관으로서는 물론 형사소송법상 영장의 발부기준이 되는 증거인멸과 도망염려의 잣대를 나름대로 적용해 사안에 따라 영장을 기각하였을 것이다.

그런데 최일선에서 법집행을 하는 경찰관은 국가공권력을 상징하는 공무원이므로 이에 대한 정면도전의 범죄는 적법절차를 외면하고 법치주의를 부정하는 중대한 범죄라는 점을 감안할 때, 법관들이 행여 영장심사를 하면서 형사소송법상의 증거인멸을 범죄사실에 관한 것만으로 국한하여 해석한 것이 아닌가 의구심이 든다. 현재처럼 과학기술의 발달로 사진, 녹화물 등의 범죄증거가 확보된 경우 이를 인멸할 위험성은 없을 것이다. 그러나 형사재판은 국가형벌권의 존부와 범위를 판단하는 재판이므로 범죄사실뿐만 아니라 양형의 자료가 되는 제반 정상에 관한 증거들을 조작하는 것도 증거인멸이 될 것이다.

증거인멸 우려를 범죄사실에만 국한시킨다면 그 증거가 확보된 범인을 우대하는 결과가 될 수 있다.

살인죄의 경우 양형자료에 따라 사형부터 집행유예까지 형의 선고에 현격한 차이가 있을 수 있듯이, 모든 범죄에서 양형조건에 따라 국가형벌권의 범위가 크게 달라지므로 이에 대한 증거도 보전되고 그 조작이 차단되어야 할 것이다.

국가가 무거운 형벌권을 행사해야 마땅한 사안에서 잘못 가볍게 행사한다면 국법질서가 문란해 질 것이다.
구속사유 중 혐의사실은 법관들의 자유심증에 의할 것이나, 증거인멸과 도망의 염려에서 ‘염려도’에 대해서는 객관적으로 합리적인 기준을 세워 판단해야 할 것이다. 건전한 사회통념에 의한다면 그 기준은 만약 혐의사실이 유죄로 인정된다면 단기라도 실형을 선고할 사안인가 여부일 것이다. 누구든지 단기라도 실형이 예상되면 통상적으로 그 처벌을 감면받기 위해 범죄성립과 양형에 관한 증거들을 조작하거나 도피할 위험성이 있기 때문이다.

형사소송법에서는 구속사유로서 주거부정을 전형적인 예로 들었으나 현재로는 경제적으로 여유가 많은 자일 수록 해외도피 등 도주우려가 크므로 어느 경우에나 실형가능성을 기준으로 판단하는 것이 가장 합리적일 것이다.

영장의 발부기준인 증거인멸, 도망염려가 위와 같은 합리적이고 객관적 기준에 의하여 판단되면 공평한 법집행이 될 것이다.

문제는 구속하더라도 불복절차가 없는 경우 2.3개월만에 집행유예가 적절한 사안에서 구속이 적절한가 여부이다.

현재 이 대목에서 국민의 법감정과 법원 판단간에 괴리가 큰 것으로 보인다.

과거에는 대체로 이러한 경우에 영장을 발부하고 구속을 유지하여 집행유예로 석방하는 실무례를 취했다.
갑자기 2.3개월 구속되는 것은 불구속재판 후의 6개월 정도 징역에 해당하는 처벌효과가 있다고 보고, 집행유예 기간동안 근신케 하고 전과자가 되지 않도록 배려한 것이다. 이러한 과거의 실무례를 완전히 잘못이라고 치부할 수는 없다.

이러한 사안도 원칙적으로는 실형을 선고할 범주이므로 위 기준대로 증거인멸이나 도망우려가 있는 경우로 보아야 할 것이다. 구속이후 불복이 없다면 과거의 실무례가 적절하고, 본인이 구속에 불복한다면 출석을 보증하는 보석 등으로 구속을 취소하고 나중에 실형을 6개월 정도 선고하는 것이 구속유지의 경우와 균형이 맞을 것이다.

이러한 사안에는 영장을 기각하고 불구속재판으로 나중에 6개월의 실형을 선고하는 것만이 옳다는 견해는 단기형에 대해서는 증거인멸과 도망염려가 없다는 논리를 전제한 것이 되는데 그 전제논리에 의문이 있고, 전과자를 양산하는 문제도 있으며, 무엇보다도 신속한 처벌절차를 바라는 피해자와 국민의 법감정에 맞지 않는다.

인신구속은 신중을 기해야 마땅하며 구속전 피의자심문절차가 도입된 것도 같은 취지이나, 아울러 수사단계에서의 증거인멸, 도망염려에 관해서도 충분히 고려되어야 할 것이다. 형벌권을 적정히 행사하기 위해서는 초동수사단계에서의 증거수집이 필수적이다. 실형선고가 예상되는 사안에서 국가의 형벌권을 보전하기 위한 강제수사는 허용되어야 마땅할 것이다. 이는 민사소송에서의 집행보전절차와 궤를 같이 하는 법리이다. 보석이 폭넓게 활용되는 미국 등 선진사법국가의 탄력적인 영장제도가 크게 참고 되어야 할 것이다. 우리 형사소송법에 수사단계에서의 보석이 새로이 도입된 것도 같은 취지이다.

형사소송은 범인을 색출해 재판을 거쳐 국가형벌권을 행사하기 위한 절차이다. 그 내용에는 국가형벌권의 행사과정에서 부당하게 인권이 침해되지 않도록 법관의 영장을 통해서만 강제수사를 허용하고 형벌권의 존부와 범위를 독립된 법관이 정하는 등 여러 가지 안전장치가 마련되어 있으나, 위 제도의 주목적은 범인에게 적정한 형벌권을 행사하여 국가의 안녕과 질서를 확립하는 것이다.

무죄추정으로 신속한 재판을 받을 헌법적 권리를 철저히 보장하되, 국민으로서 최소한의 규범인 법을 위반한 데 대한 책임만큼은 엄중히 추궁할 수 있도록 운영되어야 할 것이다.

제도가 안전장치 때문에 원래의 기능을 발휘하지 못한다면 본말전도가 될 것이다. 국가형벌권을 행사하는 과정인 형사재판이 안전장치에만 치중하여 원래의 기능을 담당하지 못하는 형국이 되어서는 안 될 것이다.
형사재판에서 검사이외에 피해자의 참여진술권을 보장하도록 헌법과 형사소송법이 개정된 것도 같은 취지이다.
현재 우리나라는 무법천지이며, 법은 솜방망이이고 그나마 유전무죄, 무전유죄이어서 국가의 기강이 서지 않는다는 것이 국민들의 우려이다.

국가의 기강을 최후로 담보하는 기관은 사법부이다.  

<<<< 본 내용은 반남박씨 대종중 박준서 도유사님의
         법률신문 7월3일자에서 퍼온글 입니다. >>>>




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